先施工后招标 建工合同是否有效？

必须招标的建设工程项目，先施工后招标，建设工程合同是否有效？青岛法智建工律师结合实际案例为你做如下分析：

【基本案情】

山水公司与大地公司私下达成口头协议，由山水公司承包大地公司安置房项目，依规定，该项目属于必须招投标的建设工程项目。山水公司于2015年10月进场施工。

2016年10月与2017年2月，大地公司分别对涉案项目的两个标段进行招标，均由山水公司中标，并签订建设工程施工合同。2018年9月，大地公司以山水公司拖延工期为由，通知山水公司解除施工合同。随后山水公司诉至法院，请求法院确认合同并未解除，并要求大地公司支付拖欠的工程款。大地公司提出反诉，主张施工合同无效。

【裁判观点】

法院认为，案涉项目包括了总建筑面积8192.72㎡的安置房，工程总造价超过3亿元，属于关系社会公共利益、公众安全的重大项目，必须进行招标。但大地公司在未履行公开招标程序的情况下，即确定由山水公司进场开始垫资施工。后大地公司虽补办了招标手续，山水公司中标，但双方均确认该招标投标程序仅是为办理相关证件而进行的形式意义上的招投标。因此，建设工程施工合同应认定无效。案涉施工合同虽无效，但山水公司请求参照合同约定支付工程价款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应予支持。最终法院判决，双方签订的《建设工程施工合同》及施工过程中双方就该项目达成的协议书、会议纪要等合同文件无效。大地公司应向山水公司支付欠付的工程款及利息。

【法律依据】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款   建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款　违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。《中华人民共和国招标投标法》第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。第四条 任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

【法智评析】

实际施工中，先施工后招标的行为时有发生，必须招标的建设工程项目也存在先施工后招标的现象，但我国法律明确规定，必须进行招投标而未招投标的工程项目，或虽进行招投标但因招投标不符合规范而致中标无效的工程项目，即使发包人与承包人其他各方面资质合格，双方签订的建筑工程施工合同也因违反法律强制性规定而属无效。

当然，在一项工程正式招标前，发包人与承包人不可避免会发生各种沟通交流，甚至可能达成某些私下约定，但并不是说发生沟通交流必然会导致后续签订的建筑工程施工合同无效。首先，对于不属于法律规定的必须招标工程的项目，未经招标、未签合同而先行施工并不会导致倒签的施工合同必然失效，只有当满足其他法律规定的施工合同无效事由时才会产生合同失效的效果。其次，在必须招投标的情况下，未经法定招投标程序先行施工再予签订合同，或者虽然进行招标，但事实上属于明招暗定、先定后招等形式性招标行为，其招投标行为构成实质无效，因此签订的施工合同也将不具有合同效力。这就提醒承包人、发包人在对待必须招投标的工程时，应当尽量避免提前私下约定，特别是对合同条款的实质性约定，确保招投标的有效性，从而确保双方签订的建设工程施工合同具有双方一致意思表示的约束力。

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