实际施工人主张权利的条件情形
来源：本站 发布时间：2024-03-24
【裁判要旨】
2005年1月1日起施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”（已失效）（现为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。）据此，实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利。但实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其合同相对方主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道，而不应直接向发包人（业主）主张权利。考虑到建设行政主管部门监管制度的健全及建筑市场发生的客观变化，同时为防止实际施工人对发包人诉权的滥用及虚假诉讼的发生，实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼。对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼的，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大解释第二十六条第二款（现为四十三条第二款）的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。因此，具体到本案中，城南公司向建安公司突破合同相对性原则行使诉权，应证明其实际施工人地位，并提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，或者其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。从双方签订的《设备租赁合同》来看，并不必然可以认定城南公司的实际施工人地位。同时，《中华人民共和国民事诉讼法 》第一百一十九条（现为：第一百二十二条）规定起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。由于城南桥公司与建安司并无直接的合同关系，因此，原审法院裁定驳回城南公司对建安公司提起的诉讼，并无不妥。
【基本案情】
建安公司XXXX心景区外环公路工程项目部与城南公司于2013年7月18日签订了《XXXX景区外环公路面工程劳务承包协议》（王某某在协议上“乙方法定代表人或委托代理人”一栏签名），合同涉及的工程是XXXX心景区外环公路主线K4＋300～K40＋234.77、XX互通连接线及变更增加的平交连接线等沥青砼路面工程。其后王某某个人与城南公司签订了《设备租用合同》，合同涉及的工程属于XXXX景区核心环线路面工程。
【法智建工律师说法】
实际施工人向发包人主张权利需要具备三个条件；第一、实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权；第二、发包人欠付施工总承包人建设工程价款；第三、实际施工人只能在发包人欠付施工总承包人建设工程价款的范围内主张权利。
有规定及判例认为，实际施工人只有在无法向合同相对人主张权利的情况下，才可以直接向发包人主张。浙江高院《解答》第23条规定，实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，才可直接向发包人主张权利；最高院(2015）民申字第120号、苏州中院（2015）苏民终字第00028号认为，实际施工人向发包人主张权利的前提是：实际施工人应提供关于发包人欠付工程款的初步证据，或者存在不提起以发包人为被告的诉讼会严重影响实际施工人权利实现的情形（如其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等情形）。
还有观点认为，实际施工人向发包人主张工程款的请求权基础是代位权。《建设工程司法解释（一）》第44条也规定实际施工人可以向发包人提起代位权之诉，但根据最高院的观点，实际施工人既可以依照《建设工程司法解释（一）》第43条的规定直接向发包人主张权利，也可以提起代位权之诉，两种权利相对平行，实际施工人可以进行选择。但提起代位权之诉的优势在于其可代为行使的债权不限于建设工程价款债权。
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